изучения чего-либо в ходе истории мы предварительно должны сформулировать понятие этого чего-либо, то ясно, что само это понятие от исторического опыта никак не зависит, оно постулируется нами. Таким образом, определение этого понятия не зависит от хода истории, мы просто говорим, что нечто является экономической сферой, а нечто уже ей не является, а относится, например, к политике или к праву. Мы даем это определение, совершенно не взирая на те события, которые мы собираемся изучать как историю экономики. По крайней мере, мы можем учитывать эти события, но само понятие не детерминировано этими событиями, оно детерминировано чем-то другим, скорее нашими ценностями. Это понятие предопределяется нашими представлениями о том, что мы считаем важным, с учетом наших практических нужд, изучать в единой совокупности, и в связи с этим объединить в единое понятие экономики. Разработка понятий - это и есть задача систематического метода. То же самое в области права. Если мы изучаем историю права, если мы изучаем право Древнего Востока, Древней Греции и Древнего Рима, то мы, в первую очередь, формулируем для себя, что такое право, а потом уже обращаемся к историческим источникам и задаем вопрос, какое право существовало в конкретном месте и в конкретном времени. В действительности в этом месте и в этом времени могло даже ещё не существовать такого понятия, как право, но это не мешает нам изучать явления древности, которые мы считаем правом. То же самое касается правового и нравственного идеалов. Само по себе развитие истории не говорит нам о том, в чем состоит правовой или нравственный идеал. В этом плане историческая школа правоведения она несовершенна. Мы можем сказать что-то о социальном идеале, когда мы полностью отринем всю историю, и когда начнем рассуждать уже систематически, а не генетически, то есть независимо от каких-то конкретных событий и фактов исторической действительности. Поэтому эти два метода – систематический (критический) и генетический - нужно различать. Различие этих двух методов свойственно всем неокантианцам.
Кроме того, историческая школа права повторяла многие недостатки школы естественного права. Так, из трудов представителей исторической школы права было не очень понятно, является ли народный дух необходимым следствием истории или это что-то, что должно быть, но может и не быть. Если народный дух - это неизбежный результат исторического процесса, если другого результата просто не могло быть, то почему мы еще одновременно считаем его должным? Суждение о том, что народный дух должен торжествовать, попросту излишне: он и так торжествует. При таком толковании народного духа получается смешение должного и необходимого: зачем нам провозглашать нечто должным, если оно и и так уже является необходимым? Если же народный дух – это нечто должное, то есть то, что должно быть достигнуто, но может оказаться и не достигнутым, то мы снова упираемся в неправомерное смешение генетического и систематического метода, а именно: должное нельзя выводить из истории.
Но вернемся к основной идее неокантианцев о том, что существует какой-то единый идеал, единый критерий, с помощью которого мы можем оценивать те или иные нормы и правила в качестве правильных или неправильных. Штаммлер говорит о том, что задача такой оценки лежит, в первую очередь, на законодателе. Законодатель, принимая законы, должен соизмерять эти законы с правовым идеалом. Но иногда жизнь достаточно сложна для того, чтобы законодатель заранее мог понять, что будет являться правильным, а что неправильным в обозримом будущем во всех возможных ситуациях. И в этом смысле он может перепоручить определение правильного права конкретным судьям, то есть правоприменителям. Конечно, это достаточно опасный прием, и нужно применять его с осторожностью, но тем не менее мы постоянно встречаемся с ним. Например, если мы обратимся к нашему Гражданскому кодексу, мы увидим, что там есть ссылка на принципы разумности, добросовестности, справедливости. Не очень понятно, что это, собственно, такое. Законодатель просто отсылает нас к ним, но что конкретно в той или иной ситуации будет разумным, добросовестным или справедливым, по сути, должен определить судья. Это как раз тот пример, когда законодатель как бы перепоручает судьям определять правильное право, правильную норму для конкретного дела. Тут, казалось бы, судья может поступать по своему усмотрению. Но это вовсе не так. Потому что судья, когда он имеет дискреционные полномочия, когда он имеет возможность усмотрения, он, по сути, должен следовать не какому-то своеволию и произволу, а идее правильного права.
Но в чем заключается эта идея? Как формулируется правовой идеал? Тут Штаммлер идет от противного. Он опровергает часто встречающиеся точки зрения на правовой идеал. Например, очень часто говорят о том, что правильное, должное и нравственное поведение - это то, которое свойственно нравственному, доброму, справедливому человеку. Однако в этом случае не понятно, кто такой добрый и справедливый, нравственный человек. Когда мы начинаем задаваться этим вопросом, мы, по сути, переходим снова к той же проблеме. Таким образом, когда происходит отсылка к каким-то качествам человека, это не решает проблему правового идеала и правильного права. Это лишь своего рода «бег по кругу».
Мы можем ссылаться на то, что правильным является то, которого придерживается или которое считает правильным большинство. Но и это, наверное, не самое лучшее решение проблемы. Штаммлер здесь отсылает к Сократу, который говорил о том, что популярность должна основываться на правильности, а не наоборот. В этом смысле мнение большинства может быть точно таким же неправильным, как и мнение меньшинства. Если бы мы в нравственных вопросах ориентировались на большинство, то это было бы подобно тому, как если бы мы ориентировались при исследовании причин тех или иных болезней на мнение большинства. Но ведь болезни вызваны конкретными причинами, которые постигаются научно, и не зависят от общественных представлениях об этих болезнях! Поэтому мы не можем руководствоваться мнением большинства, в том числе и при определении нравственного, должного.
Возможно, было бы правильно обратиться к нашему внутреннему миру, к нашему чувству справедливости. Но и это, по Штаммлеру, является неправильным выбором, потому что если мы говорим о том, что наши правильные поступки исходит из нашего чувства справедливости, то мы должны признать, что и неправильные поступки тоже следуют из каких-то наших чувств и представлений. В этом смысле отсылка к чувству справедливости является отсылкой к произволу. Чувства у всех разные, в том числе и чувство справедливости. Все это – продукт социализации. Надо заметить, что у новорожденного ребенка нет никакого чувства справедливости. Это чувство, которое формируется постепенно, но если оно формируется постепенно, то получается, что мы ставим нравственный игровой идеал в зависимость от цепи случайных событий, от исторического опыта, чего быть не должно.
Кроме того мы могли бы сказать о том, что правильным правом является то право, которое считает таковым какое-то юридическое сообщество, то есть те люди, которые являются квалифицированными юристами, и что-то понимают в области права. Но на самом деле это тоже было бы уходом от ответа, потому что именно это юридическое сообщество и нуждается, в первую очередь, в правовом идеале, в каком-то ясном объективном критерии. Когда же мы говорим о том, что правовым идеалом является то, что таковым считает это сообщество, то тем самым мы снова впадаем в какой-то порочный круг.
Помимо этого, мы могли бы утверждать, что правильное право отождествляется с моралью господствующего класса, как это делают марксисты. Для Штаммлера это тоже неприемлемый способ решения проблемы, потому что в этом случае мораль будет зависеть от какого-то эмпирического опыта, от каких-то конкретных фактов, которые по идее не должны влиять на наши представления о правильном. В конечном счете, если мы говорим о каком-то объективном критерии правильности, то мы имеем в виду критерий, который будет един для всех классов.
Наконец, Штаммлер отвергает в качестве критерия правильного права народный дух. Делает он это по причинам, которые мы уже выше назвали.
Итак, мы движемся от противного, и приходим к выводу, что нравственно правильным будет не обязательно то, чего придерживается большинство людей, не обязательно то, чего придерживается профессиональное юридическое сообщество, не обязательно то, что соответствует какому-то народному духу или историческому развитию конкретного общества, не обязательно правильное будет тождественно и морали господствующего класса или чувству справедливости судьи.
Но как тогда определить правильное (справедливое) право? Здесь возникает определенная загвоздка, потому что если ни то, ни другое, ни третье не является критерием справедливости, то это означает, что этот критерий мы можем только постулировать. Не является ли такой критерий, в этом случае, чисто догматичным?
Прежде чем перейти к этому вопросу, мы сначала отметим еще одну мысль Штаммлера. Он говорит о том, что исторические обстоятельства не всегда позволяют полностью соответствовать тому идеалу, который мы постулировали. Дело в том, что, например, крепостное право и рабство с точки зрения нашего идеала, были бы, очевидно, неправильными. Но если мы в обществе, которое делится на рабов и на господ, в один момент просто возьмем и отменим рабств,о нарушится вся экономическая система, на которой это общество строилось. В этом смысле хуже может быть и рабам, и господам. Поэтому реформы нужно производить с умом, постепенно. То же самое касается отмены крепостного права. Таким образом, в конкретных исторических условиях может получиться так, что мы не способны полностью соответствовать критерию правильного права. В этом случае мы должны найти меньшее из зол, и это меньшее из зол Штаммлер называет «умышленно неправильным правом». Схожие идеи можно найти у других неокантианцев. Например, Густав Радбрух рассматривал право как искусство возможного. Он говорил, что есть какая-то идеальная форма, которая накладывается на определенную материю, и существует только в этой материи. Таким образом, форма не существует отдельно от материи, а материя не существует отдельно от формы. Поэтому всегда тот идеал, который мы имеем ввиду, существует в каких-то конкретных исторически обусловленных обстоятельствах, и в этом смысле никогда не воплощается полностью. Право никогда не будет полностью совершенным, право - это скорее искусство возможного.
Но вернемся к вопросу о том, что же такое правовой идеал. Обосновывая его именно как формальный регулятивный критерий, неокантианцы апеллировали к кантовской методологии. Что здесь стоит отметить в первую очередь, так это кантовское противопоставление сущего и должного: из сущего не выводится должное, окружающий мир ничего не способен сказать нам о том, что мы должны делать. Это один из базовых постулатов кантианской философии. Кроме того, мир полностью
